Una nueva ley permite crear territorios especiales con estímulos para explotar una amplia gama de actividades. Es una buena señal que sea una ley emitida por la Asamblea Nacional y que los territorios que se creen sean resultado de la actividad conjunta entre el Ejecutivo y el Legislativo. Sin embargo, hay que prestar atención a la discrecionalidad, los estímulos y la estabilidad de la inversión.
El propósito de la recientemente promulgada Ley Orgánica de las Zonas Económicas Especiales (LOZEE) es reactivar la economía venezolana con la creación de ejes territoriales donde participarán los inversionistas nacionales o extranjeros certificados, en condiciones particulares de carácter financiero, tributario y aduanero, y en una amplia gama de actividades (turísticas, agrícolas, energéticas, bancarias, tecnológicas). Es interesante, dentro del proceso dinamizador que propone la LOZEE, el relanzamiento implícito del sector construcción —la mayoría de los proyectos tiene asociada una obra civil de envergadura— que constituye un termómetro importante de la actividad económica de cualquier país.
Un sistema con antecedentes
En Venezuela está ocurriendo algo muy interesante: la empresa privada es la que sostiene al país. El gobierno se ha dado cuenta de ello y ve al capital privado —nacional o extranjero— como una alternativa importante para la recuperación económica y su propia subsistencia política. En este contexto y con el aviso de asesores del gobierno que destacan las experiencias de zonas económicas especiales en China, Indonesia o Vietnam, entiende que constituyen una herramienta para desarrollar algunos productos, en determinados territorios, con capital nacional, extranjero, público, privado o mixto.
La promulgación de la LOZEE es un avance dentro de un proceso. Si hubiera que escoger un punto de inicio, todo comenzó con la Ley Constitucional Antibloqueo para el Desarrollo Nacional y la Garantía de los Derechos Humanos, que no tuvo el efecto esperado, por cuanto era un régimen excepcional que prácticamente suspendía el Estado de derecho. Ahora se propone un sistema que ha tenido éxito en otros países.
Los antecedentes de este tipo de regímenes especiales son variados. Las experiencias foráneas recientes en los países asiáticos han sido muy buenas. También en México se intentó hacer algo similar, pero no tuvo (o no ha tenido) buenos resultados.
En 2012 el presidente Chávez dictó un decreto-ley que promovía y regulaba nuevas formas asociativas conjuntas entre el Estado, la iniciativa comunitaria y la privada para el desarrollo de la economía nacional. Esa ley está vigente o, al menos, no ha habido un acto normativo que la haya derogado expresa o tácitamente. Precisamente, esa ley es el soporte legal de un muy importante contrato relacionado con la administración y el pago de una obra de gran impacto para la economía nacional: la remodelación y modernización del puerto de La Guaira.
La LOZEE es una muestra de que el Estado reconoce a la inversión —nacional o extranjera— como un eje vital para su estabilidad
Otras experiencias, como antecedentes de estas zonas económicas especiales, son las típicas instituciones con regímenes territoriales especiales, como los puertos libres, las zonas libres y las zonas francas, que en Venezuela han existido con mayor o menor éxito en varias partes. Más atrás aun, el sistema de concesiones petroleras de Juan Vicente Gómez de principios del siglo XX no era otra cosa que una zona económica especial en la que se extraía petróleo. Y en la colonia, los famosos estancos del tabaco fueron muy útiles a la Corona española, las colonias (Venezuela incluida) y los productores, bajo un régimen y en una zona económica especial sobre un producto determinado: el tabaco.
Espacios para la producción
El objetivo es producir bienes y servicios, con contrapartida en divisas. La LOZEE define espacios territoriales destinados para la inversión productiva, nacional o extranjera, a partir de estímulos económicos, fiscales aduanales y financieros.
El Estado venezolano es propietario de muchos bienes y recursos diseminados en todo el país. El gobierno estará dispuesto a negociar la participación del capital privado en muchas de esas áreas; por ejemplo, Guayana, las cementeras, los centrales azucareros, las fincas agropecuarias, los hoteles turísticos o las fábricas de cualquier tipo de productos.
El país cuenta, además, con una infraestructura física importante, una red vial que aún hoy es mejor que la de Colombia y Brasil e igual a la de México o China, según un reciente reporte del Fondo Monetario Internacional (Moszoro y Soto, 2022), y un buen sistema de puertos y aeropuertos situados estratégicamente en todo el país. Si a ello se suma la calidad de su gente y sus profesionales y técnicos, junto con los importantes recursos naturales y turísticos, la mesa está servida.
El respeto a la ley es clave
La Constitución pregona que existe un Estado de derecho y justicia (artículo 2), que se respeta la propiedad privada (115) y la libre empresa o iniciativa privada (112), que el capital privado debe ayudar al desarrollo nacional con respeto por parte del Estado (299) y que todos —nacionales y extranjeros— serán iguales ante la ley (21 y 301). Se entiende que los extranjeros no tendrán preferencias para participar en negocios particulares o que no se les exigirán condiciones distintas que a los nacionales para participar en determinados negocios. Si el Estado venezolano entiende que su tarea es respetar la ley y las instituciones, la LOZEE será un estímulo determinante para la inversión del capital privado, nacional o extranjero.
Aspectos generales, positivos y ventajas
Es una buena noticia que el ámbito regulatorio de las zonas especiales sea una ley formal, que pasó por los procesos de formación que establece la Constitución; más allá de la legitimidad o no de los poderes públicos, lo cual será un debate para otro escenario. El hecho de que haya sido calificada de ley orgánica le da un rango constitucional especial y así lo corroboró la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, como lo exige la Constitución, cuestión también digna de aplaudir.
Es positivo que el inversionista certificado tenga cualidad para negociar con la administración pública
Es positivo que las zonas económicas se creen por decreto del Ejecutivo Nacional, sujeto a una aprobación legislativa de la Asamblea Nacional. Es un acto de doble vocación muy interesante y novedoso entre dos instituciones importantes. No lo dice la ley, pero una interpretación consecuente es que la extinción de las zonas económicas especiales requeriría el mismo procedimiento por el que se crearon.
Es positivo también que el inversionista certificado tenga cualidad para negociar con la administración pública, dentro de los márgenes negociales que le concede la ley y con estímulos financieros, impositivos o aduaneros. Esto abre la posibilidad para que la administración pública (especialmente la tributaria) entienda que los particulares tienen capacidad de negociación, sin que por ello se transgreda la reserva legal tributaria. Esta novedad puede darle impulso a instituciones que existen en el Código Orgánico Tributario desde hace mucho tiempo, pero sin impacto en la práctica porque siempre encuentran trabas burocráticas; particularmente, la transacción tributaria y el arbitraje tributario que tienen como premisa fundamental la capacidad de negociación de ambas partes, con especial atención al sujeto pasivo de la obligación tributaria. Este concepto de cualidad de negociación para el inversionista lo incorporó al ordenamiento jurídico la reciente Ley Constitucional de Inversión Extranjera Productiva de 2017.
En cuanto al estímulo al capital nacional o extranjero para participar en las zonas económicas especiales, puede esperarse que los primeros interesados sean los inversionistas nacionales. En Venezuela hay inversionistas y están ávidos de participar en proyectos interesantes. Luego, sujeto a la buena práctica y experiencia, al respeto del Estado a las reglas de juego, se incorporará el capital extranjero.
Es importante también la estabilidad de los convenios entre el Estado y los inversionistas certificados. La participación de la Vicepresidencia de la República —que aprobará cualquier convenio, modificación o extinción— debería ser garantía de estabilidad. Para convencerse de participar, el inversionista necesita certeza y que los posibles acuerdos le sirvan de base para obtener financiamiento en la banca que, según las magnitudes del proyecto, sería necesariamente internacional.
Las garantías constitucionales están por encima de todo
Para que las zonas económicas especiales logren consolidarse, en la práctica son necesarios algunos ajustes:
- Las zonas económicas deben crearse en un territorio y un tiempo determinado, al menos diez o veinte años, durante el cual no cambien las condiciones.
- Debe centralizarse en un organismo administrativo todo lo concerniente a la zona económica, con simplificación de trámites administrativos y sin intervención de otros órganos de la administración pública. El capital actúa con cautela y no le gusta la discrecionalidad administrativa, sin control jurisdiccional o arbitral ( es decir, sin que haya un órgano imparcial que resuelva las controversias).
- Si bien la administración debe tener derecho a revisar la certificación que otorga al inversionista, es necesario establecer algunas medidas de control y seguridad jurídica; por ejemplo, que en caso de revocación y trato de los activos la decisión definitiva la tenga un árbitro imparcial o al menos un órgano jurisdiccional, no la propia administración pública (el acceso a la justicia es otra garantía de rango constitucional en Venezuela).
- El Estado debe demostrar en la práctica su apego a la Constitución, la ley y las instituciones.
- Serían convenientes tratados internacionales país a país que protejan las inversiones y proporcionen mecanismos de solución de conflictos, como el arbitraje. En el caso del Puerto La Guaira fue determinante el acuerdo entre Venezuela y Portugal de 2009.
Un reto importante que tendrán las zonas económicas especiales es la aplicación preferente a los inversionistas certificados, que linda con la desigualdad proscrita en la Constitución. Si se revisan los regímenes especiales, como puertos libres y zonas libres, existe un texto organizado que detalla las situaciones excepcionales en un territorio determinado; en la práctica, centros poblados que por alguna razón física están aislados del resto del país, como Margarita, Paraguaná o Santa Elena de Uairén.
Ahora bien, nada obsta que una zona económica especial esté en el medio de Caracas. Entonces podría surgir un trato desigual en las mismas circunstancias entre una persona certificada y otra no. Puede haber incluso partes consorciadas o aliadas en un proyecto, en el cual una esté certificada y la otra no. Este es un tema que habría que considerar. Las garantías constitucionales están por encima de todo.
Relación entre el inversionista y la administración pública
La relación entre el inversionista certificado y el Estado comienza con un convenio de inversión que contendrá el marco de la relación. La Superintendencia Nacional de las Zonas Económicas Especiales será el interlocutor con el inversionista y con quien este pactará el convenio de inversión. Previamente lo certifica como inversionista y, además, le puede revocar la certificación (esta revocación debería estar regulada por un organismo independiente, como un árbitro o un organismo jurisdiccional imparcial).
La Vicepresidencia de la República es el órgano competente que aprobará el acuerdo, su modificación o extinción. La Ley Constitucional de Inversión Extranjera Productiva incluyó esta novedosa manera de actuación entre el Estado y los particulares mediante un acuerdo. La capacidad de negociación del particular es una novedad interesante y debe servir de impulso para que se convierta en una institución usual de derecho.
Con base en el principio de reserva legal tributario, la LOZEE posee un marco de negociación de estímulos fiscales y aduaneros:
- Reintegro tributario conforme al criterio determinado por el Ejecutivo Nacional. Se ejecutará según lo determina la legislación en materia aduanera y el Reglamento de liberación, suspensión y otros regímenes aduaneros especiales y demás resoluciones.
- Reintegro tributario en materia de otros impuestos nacionales, conforme al criterio determinado por el Ejecutivo Nacional en el decreto de creación de la ZEE, todo lo cual se determinará según el Código Orgánico Tributario.
El Ministerio con competencia en economía, finanzas y comercio exterior se encargará de establecer los límites máximos de los incentivos otorgados, según el monto recaudado por concepto de impuesto sobre la renta en el respectivo ejercicio fiscal anterior. Dentro de estos máximos y mínimos negociarán las partes, según el proyecto de inversión.
Las personas jurídicas calificadas de inversionistas a efectos de la LOZEE contarán con beneficios que contiene la normativa aduanera, con respecto a la admisión temporal para perfeccionamiento activo cuando tengan que importar al territorio nacional insumos, materias primas, partes o piezas que, por su naturaleza o su urgencia justificada, resulten necesarios para lograr la ejecución del proyecto de actividad económica.
Un motivo de preocupación es la incertidumbre acerca de las devoluciones: divisas, bolívares, certificados o algún otro tipo de título. Hubiese sido preferible que la LOZEE escogiese la exención tributaria como mecanismo de estímulo. La palabra exención supone una liberación de la obligación. Esta figura es la que usualmente se utiliza en los regímenes especiales de puertos y zonas libres, es la que aparece como una alternativa de negociación en la Ley Constitucional de Inversión Extranjera Productiva y es la que verdaderamente estimula.
El concepto de reintegro que contiene la LOZEE es inquietante y crea dudas. El reintegro supone que el sujeto pasivo tributario tiene a su cargo la obligación tributaria y debe cumplirla, luego ocurre que el Estado reintegrará, a futuro. Ahí podría producirse un cortocircuito. El fisco venezolano no ha dado muestras de eficiencia en los procesos de devolución y reintegro de tributos: son casi inexistentes. Los procesos de recuperación del IVA retenido en fuente no ocurren en la práctica.
El convenio propiamente dicho entre la administración pública y el inversionista certificado podría incluir el objeto de la inversión, el plan de acción, las contraprestaciones de las partes que intervienen en el proyecto, manejo del know how, de la propiedad material e intelectual, muebles e inmuebles, política de endeudamiento y manejo de garantías (cuestión muy importante porque todo proceso de inversión lleva aparejado un endeudamiento con sus respectivas garantías, y la calidad de los contratos dependerá la capacidad de apalancamiento, sobre todo de la banca internacional si fuera el caso), manejo de asuntos laborales y ambientales, supuestos de terminación de la relación y de la especialidad de la zona o sitio donde se desarrolla el negocio (determinación del manejo de retiro de activos, indemnizaciones), reversión, manejo de la teoría de la imprevisión o equilibrios económicos del contrato, adquisición forzada de activos, supuestos e indemnizaciones, cláusulas penales, etc.
Según la LOZEE las zonas especiales contarán con un régimen cambiario basado en la libre convertibilidad de las divisas, dinero electrónico y criptomonedas. Funcionarán las casas de cambio de dinero fiduciario y criptomonedas requeridas para la evaluación estable de la actividad económica. El gobierno ha entendido que necesita recurrir a las monedas extranjeras para dinamizar la economía, pero no le gusta la «dolarización» total de la economía. Tener una moneda propia le concede control político en determinadas situaciones, y depender del dólar lo hace vulnerable. Además, para el Estado venezolano actual la dolarización de la economía es disfuncional en medio de las sanciones.
El propósito de la ley es encontrar fuentes de divisas, pero eso no implica que la política monetaria en esas zonas sea exclusivamente en divisas. En Venezuela existe libertad de contratación en divisas, y es perfectamente legal utilizar al dólar como moneda de cuenta y pago para liberarse del cumplimiento de obligaciones, sin restricciones. Pero, desde el punto de vista de política monetaria, ciertos mecanismos estimulan la utilización del bolívar como medio liberatorio, como la Ley de Impuestos a las Grandes Transacciones Financieras (cuyo propósito es incentivar la utilización del bolívar frente al dólar), o como la reforma última de la Ley que crea el Impuesto al Valor Agregado (que establece una alícuota especial a las transacciones efectuadas en divisas, aunque todavía no ha entrado en vigencia a discreción del Ejecutivo Nacional).
La LOZEE concede la oportunidad de crear hasta un régimen especial cambiario como, por ejemplo, la venta obligatoria de divisas a los inversionistas certificados en una determinada ZEE. Eso estaría por verse. La LOZEE permite incluso crear normas especiales de financiamiento, en divisas o en bolívares, mediante liberación del encaje dentro de esas ZEE. Habría que esperar la regulación al respecto, en la cual el Banco Central de Venezuela y el ministerio con competencia en materia de economía y finanzas tienen especial relevancia.
En cuanto a las áreas beneficiarias parece desearse un alcance generalizado, cuando se lee la LOZEE, desde el turismo, el sector energético, la banca, hasta el tecnológico. En todas estas áreas el denominador común es el sector construcción, porque todo proyecto requiere la adecuación de una obra civil o planta física, por lo que también este sector se relanzará, que es un parámetro de la economía nacional.
Un reconocimiento necesario
La LOZEE es una muestra de que el Estado reconoce a la inversión —nacional o extranjera— como un eje vital para su estabilidad (y la propia estabilidad del partido que gobierna). Es el reconocimiento de que el capital privado ha dado muestra de sostenimiento del país, mediante el pago de impuestos y el empleo, por lo que deben crearse espacios y oportunidades de desarrollo particular. Si el Estado respeta la Constitución, la ley y las instituciones, la LOZEE puede ser un buen comienzo para estimular la inversión nacional y extranjera.
Las condiciones mínimas para atraer inversionistas son las siguientes:
- Retomar la práctica de la reserva legal para regular temas de inversiones e impuestos, a través del procedimiento público de formación de las leyes.
- Crear un pacto mínimo de invariabilidad legislativa en temas de inversión e impuestos por un tiempo determinado, para que haya expectativa legítima y seguridad jurídica.
- Que el Ejecutivo respete el espíritu, propósito y razón de las leyes cuando ejerza la potestad reglamentaria.
- Promover el arbitraje como mecanismo de solución de conflictos, mediante convenios país a país o en negociaciones directas de los particulares con el Estado, en el caso de la novedosa zona económica especial.
En Venezuela se experimenta un proceso pendular de reconocimiento y respeto al capital privado como alternativa para solucionar los graves problemas socioeconómicos que atraviesa la nación. Habría que preguntarse si el gobierno lo hace por convicción o por conveniencia.
Venezuela es, por diversas razones, atractiva al capital nacional y extranjero. Si el gobierno da muestra de respeto a las condiciones elementales para atraer inversionistas, el estímulo legislativo representado por la LOZEE, más otras medidas, podría ser eficiente para dinamizar la economía nacional.
Juan José Figueroa Torres, consultor jurídico del IESA y socio en el escritorio de abogados AraqueReyna.
Referencia
Moszoro, M. y Soto, M. (2022, mayo). Road quality and mean speed score. International Monetary Fund. https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=4181986
