Delaware ha sido el estado escogido por las empresas estadounidenses como residencia fiscal. Pero actuaciones recientes de su legislatura han ocasionado una emigración hacia estados más amigables. Para reducir la emigración, la legislatura ha introducido cambios que atentan contra los intereses de accionistas minoritarios, representados por fondos mutuales y cotizados.
Delaware ha sido por muchos años el estado escogido por las empresas estadounidenses al seleccionar su residencia fiscal, pues allí las empresas no pagan impuestos estadales y cuentan con la corte comercial más antigua del país: el Tribunal de Equidad de Delaware. Como detalle adicional, en Delaware los directores de las empresas pueden recibir reembolsos de los gastos legales en que incurren cuando son demandados por algún accionista de las empresas que manejan.
El que ha sido hasta ahora el paraíso de más de 1,6 millones de empresas residentes está sufriendo vientos de cambio. Estos comenzaron con la popularización de los fondos mutuales y los fondos cotizados en bolsa (ETF) desde hace tres décadas. La gestión de la propiedad accionaria pasó de las manos de individuos a las de inversionistas institucionales que los representan.
Con el paso de los años los administradores de fondos mutuales y ETF han ganado importancia en el ejercicio de los derechos de sus representados dentro del gobierno de las empresas de oferta pública en las que participan. Esto lo han hecho, en buena medida, a instancias de la Comisión Nacional de Valores (SEC) y el Departamento del Trabajo, supervisor de los fondos de retiro.
La Comisión de Valores de Estados Unidos emitió una serie de nuevas directrices que limitan la participación de los inversionistas institucionales en el gobierno empresarial.
Los inversionistas institucionales han hecho sentir la voz de sus representados en una amplia gama de decisiones empresariales: desde la elección de directores independientes, la remuneración de ejecutivos o la aplicación de criterios medioambientales, sociales y de gobierno empresarial (ESG, en inglés), hasta la aprobación de estrategias de defensa frente a tomas hostiles de terceros.
Los juegos de poder entre inversionistas institucionales y accionistas que ejercen el control de las compañías suceden en un contexto en el que muchas empresas abren su capital accionario al público usando estructuras accionarias duales. En tales estructuras, los fundadores de las compañías se quedan con acciones que tienen mayor poder de voto y, a cambio, dan a otros accionistas una mayor participación en los beneficios de sus negocios.
Las leyes de Delaware que rigen las prácticas empresariales no prohíben, pero tampoco facilitan, el uso de estructuras accionarias duales. Sin embargo, en la medida en que los accionistas fundadores de empresas registradas en Delaware han enfrentado litigios promovidos por quienes consideran que les han vulnerado sus derechos, los legisladores de ese estado enfrentan el dilema de mantener el clima de negocios que favorece el registro de empresas o garantizar condiciones de igualdad en las transacciones que afectan a los accionistas.
Un ejemplo de estos conflictos de intereses quedó en evidencia cuando Kathaleen McCormick, juez principal del Tribunal de Equidad de Delaware, decidió anular el paquete salarial de 56.000 millones de dólares de Elon Musk aprobado por la junta directiva de la empresa que él controlaba, en respuesta a la demanda de un grupo de accionistas. El fallo contra Musk y los resultados de otros juicios, en los cuales se cuestionaba también el poder de los accionistas mayoritarios para condicionar las decisiones de las juntas, aglutinó a un grupo de accionistas fundadores que amenazaron con mudar sus empresas a entornos más amigables, para tratar de esquivar el escrutinio sobre las decisiones tomadas por sus juntas.
Los ajustes propuestos en Delaware eliminan todo escrutinio que apunte a verificar la independencia de los directores externos de las empresas.
La legislatura de Delaware cedió a las presiones de estos accionistas fundadores. Propuso una serie de reformas que disminuyen el poder del Consejo de Derecho Corporativo del Colegio de Abogados de Delaware, que tenía hasta ese momento la potestad de oír los casos que requerían aplicar el derecho corporativo.
Los ajustes propuestos eliminan todo escrutinio que apunte a verificar la independencia de los directores externos de las empresas y solo basta con que las empresas los declaren independientes para que puedan ejercer su papel en el gobierno de estas organizaciones. Con estas nuevas reglas de juego las juntas directivas pueden evitar el escrutinio público sobre transacciones potencialmente conflictivas, como es el caso de la fijación de los paquetes de remuneraciones gerenciales.
Paralelamente, la SEC emitió una serie de nuevas directrices que limitan la participación de los inversionistas institucionales en el gobierno empresarial, pues los obliga a registrase en las categorías de «activos» o «pasivos». Los inversionistas que posean más del cinco por ciento de las acciones de una empresa y se declaren «activos» deben reportar de inmediato los cambios en su participación accionaria cada vez que esta suba o baje un uno por ciento.
Este requisito complica la operatividad de los fondos mutuales y los ETF, dadas las altas rotaciones de sus carteras de activos. Tales fondos pueden acogerse a la categoría de «pasivos», que agrupa a los inversionistas que no adquieren acciones con la expectativa de participar en el gobierno de la empresa en la que invierten. Ejercer funciones de gobierno ocasiona costos transaccionales a los inversionistas institucionales; para evitarlos tendrían que renunciar a participar activamente en el gobierno de las empresas en las que invierten por cuenta de pequeños inversionistas.
Lamentablemente el sesgo reciente de la legislatura de Delaware a favor de los grupos que controlan las empresas publicas registradas allí y las nuevas directrices de la SEC, en un contexto proempresarial como el que promueve actualmente el presidente Trump, menoscabarán el papel de los inversionistas institucionales como contrapeso de quienes dirigen las corporaciones.
El movimiento pendular de la sociedad estadounidense hacia la búsqueda de una mayor agilidad empresarial —que sacrifica los mecanismos de control diseñados para proteger a los accionistas que no tienen voz ni voto en el gobierno de las empresas—, atentará contra los intereses económicos de estos últimos. La consecuencia de largo plazo de este tipo de medidas es reducir la confianza de los pequeños accionistas en los mercados de capitales. Al final nadie gana.
Carlos Jaramillo, vicepresidente ejecutivo del IESA.
Este artículo se publica en alianza con Arca Análisis Económico.
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