Es necesario evitar que los poderes de emergencia conduzcan a una hipoteca indefinida de las libertades y a una excesiva discrecionalidad política. En el caso venezolano, el objetivo no es solamente superar la pandemia, sino construir una normalidad democrática inexistente. .

Ante la propagación de la covid-19 y la necesidad de proteger los derechos a la salud y a la vida, se ha desencadenado un estado de emergencia global que altera el reparto de poder entre los órganos constitucionales, al acrecentar las facultades de los gobiernos y sobredimensiona el papel del Estado en la esfera social e individual. Los derechos humanos se ven sometidos a restricciones exorbitantes que las democracias consideran inaceptables en tiempos ordinarios.

La cuarentena general y la paralización o disminución significativa de actividades productivas y comerciales han repercutido en el mercado de trabajo, en la economía y en las condiciones de vida, lo que ha perjudicado especialmente a los sectores más vulnerables. En varios países, la intervención agigantada del Estado para paliar estas consecuencias tiende a reconfigurar las relaciones entre lo público y lo privado. Además, las circunstancias extraordinarias que deben ser superadas para regresar a la normalidad se originan en un adversario en sí mismo imperceptible, aunque manifiesto en sus efectos, sobre el cual existen serias incertidumbres respecto de sus formas de propagación y los medios adecuados para su contención.

Duración de las medidas de emergencia

En las naciones desarrolladas que fueron las primeras afectadas por la pandemia se ha alcanzado el llamado «pico de contagios» y se está aplanando la curva correspondiente, pero se teme una segunda ola infecciosa que requiera volver a las restricciones iniciales. Para algunos expertos, la convivencia con la covid-19 será prolongada.

¿Por cuánto tiempo se extenderán entonces los estados de excepción o los poderes de emergencia a los que han acudido los gobiernos en casi todo el mundo? Si se admite que mientras exista alguna posibilidad de futuro repunte infeccioso tales poderes deben mantenerse incólumes, se corre el riesgo de que, como ha ocurrido con frecuencia en la historia, el estado de excepción sea aprovechado para cambiar el sistema político y desmontar una democracia más o menos saludable, o reforzar un autoritarismo ya presente y cercenar la libertad de manera perdurable.

Desde un punto de vista constitucional, los regímenes de excepción o facultades extraordinarias deben cesar o ser atemperados tan pronto se hayan frenado la propagación y el riesgo concreto a la salud, que previsiblemente desborden la capacidad de respuesta y atención sanitaria, sin perjuicio de que más adelante haya que apelar a aquellos nuevamente ante una recurrencia.

Controles sobre los gobiernos

El enquistamiento del arbitrio político, como fuerza decisora prevaleciente ante la necesidad de resguardar la salud pública, en ausencia de premisas científicas o empíricas ciertas, está siendo combatido por los tribunales en contextos diversos. Modélica ha sido la actuación de la judicatura en Alemania que, instada por grupos sociales o individuos, ha cuestionado normas o actos que han pretendido negar de forma automática o indiscriminada el ejercicio del derecho de manifestación o de la libertad de culto, o han fijado restricciones desproporcionadas a ciertas actividades comerciales o a la libertad de movimiento.

Estas intervenciones oportunas sirven para llamar la atención sobre aquello a lo que los ciudadanos no están dispuestos a renunciar. También son dignos de mención los controles judiciales sobre los estados de emergencia que han desplegado la Corte Constitucional en Ecuador y la Sala Constitucional en El Salvador, y el que está en curso en la Corte Constitucional colombiana. Lo es, asimismo, el esfuerzo llevado a cabo por los tribunales en Brasil para amparar la salud ante la trivialización de los peligros del coronavirus por el presidente Bolsonaro.

Es preciso someter las medidas de emergencia a controles institucionales y sociales estrictos, para evitar la perpetuación del sobredimensionamiento del momento político que se aprecia en el manejo de la crisis generada por la pandemia. Es necesario impedir que la «nueva» normalidad de la que se está hablando en algunos países europeos, en la cual el ejercicio de los derechos estaría en buena medida condicionado a la discrecionalidad política, o la normalidad «vigilada» a la que se ha hecho mención en Venezuela, sean asimiladas como formas normales de vida social y política. Los estados de excepción han sido concebidos contemporáneamente para regresar cuanto antes a la situación de convivencia pacífica democrática preexistente, no para gestar un esquema de gobierno en el que los derechos estén en vilo.

¿Regresar a la normalidad?

En el caso venezolano la realidad es mucho más grave, porque no se aspira a volver a la «normalidad» inmediatamente anterior al llamado estado de alarma declarado por el Ejecutivo, sino avanzar hacia la construcción de una democracia, de un Estado de derecho. La saturación de poder arbitrario que sufre el país es inconmensurable: una pretendida Asamblea Nacional Constituyente impuesta en 2017 que cuenta con supuestos poderes absolutos, un estado de emergencia económica vigente inconstitucionalmente desde enero de 2016 (solapado con una regulación anterior que estranguló la iniciativa privada y la economía nacional) y, ahora, un denominado estado de alarma, una cuarentena «comunitaria» sobre la cuarentena estructural subyacente.

El decreto de estado de alarma contenido en la Gaceta Oficial No. 6.519 Extraordinario del 13 de marzo no cumple los requisitos constitucionales para justificar limitaciones en derechos o libertades, no solo porque no ha sido aprobado por la Asamblea Nacional sino, además, porque no incluye explícitamente una restricción de garantías constitucionales conforme al artículo 339 de la Constitución. Lo mismo cabe afirmar de su prórroga, publicada en la Gaceta Oficial No. 6.528 del 12 de abril.

Las medidas limitativas de derechos constitucionales que se adopten con base en el estado de alarma son jurídicamente nulas. También lo es el confinamiento general que se ha implantado, sin estar siquiera contemplado en los correspondientes instrumentos, así como los decretos posteriores que invocan como fundamento una cláusula abierta o indeterminada de las disposiciones finales de aquel primer decreto. Se ha aprovechado, además, el estado de alarma para atentar contra la libertad de expresión y otras libertades. Es preciso luchar y sumar esfuerzos contra la pandemia, pero deben respetarse la Constitución y los derechos humanos.

El actual marco de ejercicio del poder desconoce la idea de limitación y control sobre los gobernantes. Los estados de excepción pierden su lógica y sentido constitucional cuando no hay Estado de derecho. El gran desafío es lograr una normalidad que merezca tal nombre, con legitimidad democrática, pesos y contrapesos entre los poderes públicos, y garantía jurídica de derechos y libertades. Es una tarea que debemos asumir con urgencia, paralelamente a la atención de la crisis humanitaria compleja.

Jesús María Casal, profesor de derecho constitucional de la UCAB, individuo de número de la Academia de Ciencias Políticas y Sociales de Venezuela, e integrante de Acuerdo Social, asociación civil dedicada a la elaboración de políticas públicas para Venezuela (acuerdosocialvenezuela@gmail.com).