Las leyes antimonopolio de Estados Unidos están desfasadas y no responden a las necesidades de la era digital, sostiene Lina Khan, presidenta de la Comisión Federal de Comercio, denunciada por acosar a las empresas que intentan fusionarse. Khan debe mostrar que sus enfrentamientos con el mundo empresarial obedecen a un plan mucho más ambicioso para que los jueces entiendan las opiniones más progresistas de los reguladores.
El pasado 13 de julio de 2023, Lina Khan, presidenta de la Comisión Federal de Comercio (FTC, por sus siglas en inglés), asistió a una interpelación en la Cámara de Representantes de Estados Unidos. Los miembros del Partido Republicano la denunciaron por acosar a las empresas que intentaban fusionarse mediante demandas que intentaban impedir esas negociaciones.
Desde su nombramiento para presidir la FTC en 2021, Khan se ha propuesto mejorar el perfil de este organismo que, a su juicio, era excesivamente complaciente con las empresas. Las demandas emprendidas, no siempre exitosas, pretendían mostrar la necesidad de actualizar las leyes antimonopolio en la era digital.
La estrategia reguladora que ejecuta actualmente la FTC tiene algunos elementos novedosos, como impedir la fusión vertical de dos empresas que no compiten directamente. Tales fueron los casos de Microsoft, que fabrica consolas, y Activision, un desarrollador de videojuegos, o el de la empresa farmacéutica Illumina con Grail, que es un fabricante de pruebas para detectar el cáncer.
Lina Khan debe mostrar que sus enfrentamientos de los dos últimos años con el mundo empresarial están enmarcados en un plan mucho más ambicioso que se esboza en los lineamientos para las fusiones, publicados el pasado 19 de julio de 2023 en conjunto con el Departamento de Justicia. Si bien carecen de fuerza de ley, estos lineamientos pueden influir en cómo los jueces analizan las demandas contra las fusiones y adquisiciones, y transformar tanto las estrategias de defensa que montan las empresas sujetas al escrutinio de la FTC como la labor de los abogados que trabajan para hacer posibles tales acuerdos.
La FTC espera que los nuevos lineamientos sirvan como una hoja de ruta para que los jueces entiendan las opiniones más progresistas de los reguladores. Ofrece interpretaciones de la jurisprudencia y muestra, así, que la línea dura desplegada en los últimos años tiene basamento en las leyes estadounidenses y no en criterios arbitrarios.
Las pautas emitidas resaltan que las grandes plataformas dominantes pueden usar su escala para afianzar su poder de mercado y acabar con la competencia naciente comprando a sus competidores emergentes mediante las llamadas «adquisiciones asesinas», como las que, según la FTC, llevó a cabo Meta al comprar Instagram en 2012 y WhatsApp en 2014. Los lineamientos parten de la premisa de que los reguladores son capaces de advertir cómo las tecnologías emergentes amenazan a los competidores establecidos, lo cual es muy discutible.
En los lineamientos se analiza cómo las fusiones que implican modelos de negocios de «plataforma», como el utilizado por las tiendas en línea de Amazon y Apple, podrían dañar la competencia, al dar a estas empresas el control de un flujo significativo de datos en perjuicio de sus rivales. Los lineamientos también sugieren que los reguladores evalúen el efecto acumulado de múltiples iniciativas de negocios que se van juntando mediante transacciones que ocurren en el mundo del capital privado. En la ejecución de tales transacciones se ven afectados no solo los consumidores, sino también los empleados de las empresas, que muchas veces deben firmar cláusulas contractuales que les impiden trabajar para terceros luego de que se producen las fusiones.
La propuesta de la FTC será sometida a un periodo de consulta de sesenta días que finalizarán el 20 de septiembre de 2023. Y, por supuesto, será efectiva si el Poder Judicial acepta esta visión de la regulación de los negocios.
Ya han pasado seis años desde que se publicó el artículo «La paradoja antimonopolio de Amazon» en la revista The Yale Law Journal, que introdujo a Lina Khan a las ligas mayores de la regulación empresarial estadounidense. Es probable que estos sean sus últimos dos años al frente de la FTC, y que su estilo aguerrido le siga creando enemigos en los círculos empresariales y políticos, en particular en el bando republicano. Pero, independientemente del futuro profesional que le espere a Khan, nadie puede negar que ha sentado las bases para ver la competencia empresarial a la luz de un nuevo paradigma para identificar dilemas y peligros que apenas comienzan a entenderse.
Carlos Jaramillo, director académico del IESA.
Este artículo se publica en alianza con Arca Análisis Económico.
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